Établissement stable numérique : l’affaire Conversant devant le Conseil d’État

L’établissement stable numérique reste jugé avec les critères classiques. Dans l’affaire Conversant, le Conseil d’État confirme l’imposition en France d’une société irlandaise de marketing numérique et valide la qualification d’activité occulte ¹.

La haute juridiction administrative se prononce à nouveau sur le cas de la société Conversant, anciennement Valueclick. Ce dossier illustre les défis fiscaux posés par l’économie numérique ¹.

Elle confirme sa jurisprudence antérieure sur la notion d’établissement stable adaptée à l’économie numérique. Elle valide aussi la caractérisation d’activité occulte, qui justifie un délai de reprise étendu et des pénalités majorées ¹.

Les textes applicables à l’établissement stable numérique

L’impôt sur les sociétés et la convention franco-irlandaise

En matière d’impôt sur les sociétés, la convention franco-irlandaise du 21 mars 1968 prévoit, en son article 4, la taxation dans l’État où se trouve un établissement stable ².

Sont taxés les bénéfices que cet établissement aurait pu réaliser s’il avait constitué une entreprise distincte et séparée. Cette entreprise exercerait des activités identiques ou analogues, dans des conditions identiques ou analogues, et traiterait en toute indépendance avec l’entreprise dont il constitue un établissement stable ².

La TVA : deux régimes successifs

S’agissant de la TVA, deux régimes successifs s’appliquent au litige ³ :

• jusqu’au 31 décembre 2009, l’article 259 du CGI réputait situer en France le lieu des prestations de services lorsque le prestataire y avait le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service était rendu ;
• à partir du 1er janvier 2010, conformément à la directive 2006/112/CE modifiée, le lieu des prestations de services entre assujettis était situé en France lorsque le preneur y avait le siège de son activité ou un établissement stable auquel les services étaient fournis.

Le délai de reprise et les pénalités en cas d’activité occulte

Le litige met aussi en jeu les dispositions relatives au délai de reprise et aux pénalités ⁴ :

• les articles L. 169 et L. 176 du LPF permettent à l’administration d’exercer son droit de reprise jusqu’à la fin de la dixième année, au lieu de la troisième, en cas d’activité occulte ;
• l’article 1728 du CGI prévoit une majoration de 80 % des droits en cas de découverte d’une activité occulte.

L’activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n’a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire ⁴.

Il faut en outre l’une de deux situations. Soit le contribuable n’a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. Soit il s’est livré à une activité illicite ⁴.

Les faits de l’affaire Conversant

La société Valueclick, devenue Conversant, a son siège social en Irlande. Elle exerce une activité de marketing numérique, notamment en Europe ¹.

En France, elle opère par l’intermédiaire de sa filiale, la SARL Valueclick France, en exécution d’un contrat de prestation de services conclu le 1er juillet 2008 ¹.

À la suite d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale a estimé que la société irlandaise exerçait une activité imposable en France. Selon elle, un établissement stable numérique existait, constitué par sa filiale française ¹.

Elle a donc assujetti la société irlandaise à l’impôt sur les sociétés au titre des années 2009 à 2011. Elle l’a aussi assujettie à la TVA pour la période d’avril 2008 à novembre 2012 ¹.

Un parcours judiciaire en deux étapes avant la décision

Après plusieurs recours, l’affaire est arrivée une première fois devant le Conseil d’État. Par une décision du 11 décembre 2020, il a annulé l’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Paris et renvoyé l’affaire devant cette même cour ⁵.

La cour a rendu un nouvel arrêt le 8 décembre 2021. Il décharge partiellement la société de certaines impositions et pénalités ⁶.

Maître Pascal Schultze a commenté cet arrêt du 8 décembre 2021 dans un article intitulé « Affaire Conversant : suite et fin ? » ⁷.

Deux pourvois ont ensuite été formés contre l’arrêt. Le ministre conteste la décharge partielle. La société Conversant demande l’annulation du surplus des impositions maintenues ¹.

Les arguments des parties

La société Conversant soutient principalement ¹ :

• qu’elle ne disposait pas d’un établissement stable en France ;
• que le taux de charges de 80 % retenu par l’administration était sous-estimé ;
• que les principes de neutralité et d’effectivité de la TVA ont été méconnus, ses clients français ayant déjà acquitté cette taxe.

Ce taux de charges de 80 %, retenu pour reconstituer les résultats de la société, est distinct de la majoration de 80 % des droits prévue en cas d’activité occulte.

Le ministre conteste, de son côté, la qualification donnée par la cour administrative d’appel à l’activité de la société. Selon lui, elle doit être considérée comme occulte, ce qui permet d’appliquer le délai de reprise de dix ans et les pénalités de 80 % ¹.

La décision du Conseil d’État

Le pourvoi de la société est rejeté

Concernant le pourvoi de la société, le Conseil d’État rejette l’ensemble des moyens ¹.

Sur le bien-fondé de l’impôt, il juge que ¹ :

• la méthode suivie par l’administration pour reconstituer les résultats de la société ne méconnaît pas les stipulations de la convention franco-irlandaise ;
• dans le cadre d’une taxation d’office, il appartient à la société de prouver le caractère exagéré des impositions, et non à l’administration de justifier le taux de charges retenu ;
• la société n’apporte pas d’éléments probants, spécifiques à son activité propre, permettant d’évaluer les charges qu’elle a effectivement supportées.

Concernant la TVA, il rappelle que l’autorité de la chose jugée par sa première décision du 11 décembre 2020 s’imposait à la cour ⁵.

Celle-ci avait déjà jugé que la société irlandaise disposait bien d’un établissement stable en France. Cet établissement stable numérique était caractérisé par des moyens humains et techniques rendant possible, de manière autonome, la fourniture des prestations de services ⁵.

Le pourvoi du ministre est accueilli

Sur le pourvoi du ministre, le Conseil d’État l’accueille. Il considère que la cour administrative d’appel a inexactement qualifié les faits en jugeant que la société ne pouvait pas être regardée comme ayant exercé une activité occulte ¹.

Il rappelle que sa décision du 11 décembre 2020 s’était bornée à éclairer l’application au cas d’espèce de critères jurisprudentiels préexistants relatifs à l’établissement stable ⁵.

Il constate en outre que le niveau d’imposition était substantiellement inférieur en Irlande par rapport à la France. Ce différentiel est un élément d’appréciation dans la qualification d’activité occulte ¹.

En conséquence, il règle l’affaire au fond dans la mesure de la cassation prononcée. Il rejette l’ensemble des moyens de la société et valide l’application du délai de reprise de dix ans ainsi que des pénalités de 80 % ¹.

L’établissement stable numérique et l’activité occulte en bref

Sur la notion d’établissement stable adaptée à l’économie numérique, le Conseil d’État confirme sa jurisprudence antérieure. Les critères de l’établissement stable restent ceux d’avant : ils sont appliqués à l’économie numérique sans avoir été modifiés pour elle ¹.

Sur la caractérisation de l’activité occulte, il indique qu’il faut tenir compte « de l’ensemble des circonstances de l’espèce et notamment du niveau d’imposition dans cet autre État ». Il ajoute les « modalités d’échange d’informations entre les administrations fiscales des deux États » ¹.

Le différentiel de taux d’imposition entre la France et l’Irlande joue ici un rôle déterminant dans la qualification d’activité occulte ¹.

Pour aller plus loin

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• Établissement stable : la direction effective en France l’emporte sur un siège suisse ;
• Établissement stable d’une LLC américaine pilotée depuis la France ;
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La décision du Conseil d’État citée par l’article d’origine est consultable sur Légifrance ⁸.

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Les éléments fiscaux mentionnés sont ceux en vigueur à la date de rédaction et susceptibles d’évolution.

Article rédigé le 7 avril 2025.