Acte anormal de gestion : l’intérêt de l’entreprise s’apprécie exclusivement à la date de l’acte

Pour juger un acte anormal de gestion, le juge de l’impôt se place à la date de l’acte. Les événements survenus plusieurs années plus tard ne comptent pas pour apprécier l’intérêt de l’entreprise.

Le Conseil d’État le rappelle à propos d’une clause de retour à meilleure fortune, renégociée en 2005 puis exécutée entre 2013 et 2015.

L’affaire en un coup d’œil

Acte anormal de gestion : définition et textes applicables

Les articles 38 et 209 du CGI ¹ fixent le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés. Il provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise. Sont exclues celles qui, par leur objet ou leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale.

Le Conseil d’État juge de manière constante qu’un acte anormal de gestion est un acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. L’arrêt reprend cette définition à son considérant 2. Deux éléments cumulatifs doivent être réunis :

• un appauvrissement de l’entreprise, c’est-à-dire une diminution de son actif net ou une augmentation de son passif, sans contrepartie équivalente ;
• des fins étrangères à l’intérêt de l’entreprise : l’appauvrissement ne s’inscrit pas dans une stratégie commerciale, financière ou industrielle susceptible de lui procurer à terme un avantage.

L’administration n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion. En règle générale, il lui appartient d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal d’un acte.

Clause de retour à meilleure fortune : le traitement fiscal

Les abandons de créance assortis d’une clause de retour à meilleure fortune soulèvent des questions chez le débiteur comme chez le créancier.

Chez le débiteur, l’abandon de créance constitue en principe un produit exceptionnel imposable. Avec une clause de retour à meilleure fortune, la doctrine administrative et la jurisprudence admettent de neutraliser ce produit. Le débiteur inscrit en contrepartie un engagement hors bilan, qui correspond à son obligation conditionnelle de remboursement.

Les remboursements ultérieurs sont alors des charges déductibles, au titre des exercices où ils interviennent.

Cette analyse repose sur la nature de ces abandons. Ce ne sont pas de véritables libéralités, mais des opérations à caractère commercial, dans les relations normales entre le débiteur et le créancier. Le débiteur ne s’enrichit pas définitivement : sa dette dépend de l’évolution de sa situation financière.

Quand l’administration peut contester

L’administration peut toutefois remettre cette analyse en cause. Elle le fait si les conditions de remboursement paraissent excessivement favorables au créancier, ou si les remboursements ne correspondent pas à l’intérêt du débiteur.

Elle invoque alors l’acte anormal de gestion pour réintégrer les sommes remboursées au résultat imposable. Selon elle, ces sommes sont des libéralités consenties au créancier, et non l’exécution d’obligations commerciales normales.

Les faits : une clause renégociée en 2005

Au début des années 2000, le dirigeant de la société CBE avait consenti à celle-ci des abandons de créances, assortis d’une clause de retour à meilleure fortune. Le remboursement dépendait de bénéfices futurs, après apurement des déficits antérieurs.

En janvier 2005, la société HJE (HJC Europe) acquiert les titres de CBE. Elle la dissout sans liquidation, par transmission universelle de patrimoine (TUP).

Quelques jours plus tard, HJE conclut une nouvelle convention avec l’ancien dirigeant, créancier. La clause est modifiée : le remboursement est porté à 25 % du résultat comptable avant impôt. Cet « assouplissement » des conditions favorise le créancier.

Entre 2013 et 2015, soit huit à dix ans plus tard, HJE rembourse effectivement ces créances. L’administration fiscale remet alors en cause la déductibilité de ces sommes.

Le redressement

Elle estime que la renégociation de 2005 rendait la dette plus onéreuse ou plus exigible pour la société. Pour elle, c’est un acte anormal de gestion.

Le service réintègre donc les sommes aux résultats, ce qui réduit les déficits reportables. Il applique aussi la retenue à la source de l’article 119 bis du CGI ¹, en considérant ces paiements comme des libéralités versées à un résident américain.

Du tribunal de Strasbourg à la cour de Nancy

Le litige porte sur la preuve de l’intérêt qu’avait HJE à modifier la clause en 2005. Le contribuable l’emporte d’abord devant le tribunal administratif de Strasbourg. La cour administrative d’appel de Nancy infirme ensuite ce jugement, le 11 juillet 2024.

Selon la cour, les remboursements relèvent d’un acte anormal de gestion. L’assouplissement de 2005 a été concédé sans contrepartie suffisante, alors que la société était en difficulté financière.

La société avançait trois justifications économiques :

• un chiffre d’affaires additionnel ;
• la nécessité d’apurer le hors-bilan pour obtenir des crédits ;
• la neutralité financière de l’opération.

La cour écarte ces arguments. Elle s’appuie notamment sur trois éléments :

• l’absence d’intérêt du rachat initial, au regard de la création ultérieure, en 2010, d’une société concurrente ;
• le fait que la dette originelle n’était pas exigible ;
• l’omission des reports déficitaires dans les calculs présentés par le contribuable.

Acte anormal de gestion : le Conseil d’État juge à la date de l’acte

Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’État censure l’arrêt de la cour d’appel pour insuffisance de motivation et erreur de droit.

Pour évaluer l’intérêt de la société HJC Europe à renégocier la clause en 2005, la cour s’est fondée sur des événements bien plus tardifs. Elle a retenu la création d’une société concurrente en 2010 et la souscription d’un emprunt en 2012.

Le Conseil d’État pose un principe de méthode essentiel : la normalité d’un acte de gestion s’apprécie à la date de sa conclusion.

Le juge tient compte des circonstances connues ou prévisibles à ce moment. Il ne retient pas les événements postérieurs, qui ne pouvaient pas être anticipés.

Un anachronisme écarté par le juge

Utiliser des circonstances postérieures de cinq ou sept ans pour dénier l’intérêt économique d’une décision prise en 2005 est un anachronisme. Le juge de l’impôt ne saurait le valider.

Un échec commercial ultérieur ou l’évolution de la structure du marché ne privent pas rétroactivement de pertinence une décision de gestion qui, à l’époque, pouvait apparaître justifiée.

Des justifications économiques écartées trop vite

Le Conseil d’État reproche aussi à la cour d’avoir écarté trop rapidement les justifications du contribuable. HJC Europe faisait valoir deux arguments :

• le rachat de la cible lui avait permis de générer un chiffre d’affaires significatif jusqu’en 2008 ;
• la modification de la clause, en apurant le passif hors bilan, était une condition nécessaire pour obtenir des financements bancaires, en vue d’un projet immobilier.

La cour s’est bornée à affirmer l’absence de contrepartie, sans analyser concrètement ces éléments. Elle n’a donc pas permis de s’assurer que l’administration avait rempli son obligation de preuve.

Si votre société a renégocié un abandon de créance ou une clause de retour à meilleure fortune, un ingénieur patrimonial PRIVEOS peut examiner avec vous les justifications économiques à conserver.

Pour aller plus loin

Sur des sujets voisins, vous pouvez lire :

• la clause de retour à meilleure fortune et l’acte anormal de gestion ;
• la déductibilité des abandons de créances intragroupes ;
• l’abandon de créance intragroupe et les perspectives commerciales à prouver ;
• l’acte anormal de gestion d’une holding animatrice.