Prorogation tacite Dutreil : l’attestation annuelle engage la responsabilité de l’avocat

Sur la prorogation tacite Dutreil, la Cour de cassation précise le rôle de l’avocat. Celui qui rédige chaque année l’attestation de conservation doit conseiller son client sur l’opportunité de maintenir le montage.

Un avocat, même cantonné à une mission administrative de rédaction d’attestations annuelles, reste tenu d’un devoir de conseil plein et entier. Ce devoir porte sur l’opportunité de maintenir le montage juridique et fiscal qu’il certifie.

Engagement collectif de conservation : ce que prévoit l’article 787 B du CGI

Pour mémoire, l’exonération Dutreil de l’article 787 B du CGI s’applique à la transmission à titre gratuit des titres d’une société ¹. Hors l’hypothèse de l’engagement réputé acquis, elle suppose que ces titres (parts ou actions) fassent l’objet d’un engagement collectif de conservation.

Cet engagement répond à trois conditions :

• une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission ;
• une prise d’engagement par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit ;
• la participation d’autres associés.

Depuis le 1er janvier 2019, l’engagement de conservation peut aussi être pris par une personne seule, pour elle-même et ses ayants cause à titre gratuit. Cet engagement unilatéral suit les mêmes règles que l’engagement collectif.

Point de départ du délai de deux ans

Le délai minimal de deux ans démarre à la date d’enregistrement de l’acte qui constate l’engagement, s’il s’agit d’un acte sous seing privé. Pour un acte authentique, il démarre à la date de l’acte. La durée s’apprécie de date à date.

PRIVEOS a déjà présenté le cas voisin d’un engagement Dutreil réputé acquis et de son délai de reprise.

Prorogation tacite Dutreil ou engagement fixe : quelles durées possibles ?

Selon le contexte de l’opération et les souhaits des parties à court, moyen ou long terme, plusieurs hypothèses peuvent être envisagées :

• un engagement fixe de deux ans ;
• un engagement minimal de deux ans, avec une prorogation tacite de la même durée ou d’une durée moindre (un an, six mois, trois mois) ;
• un engagement fixe supérieur à deux ans.

Un point pèse sur le choix. Tant que dure l’engagement collectif, l’engagement individuel des héritiers ou des donataires, de quatre ans à la date de l’article, ne peut pas commencer à courir.

La prorogation tacite Dutreil retarde donc le moment où les titres redeviennent librement cessibles.

Les faits : un engagement prorogé tacitement sans limite de durée

L’affaire jugée se déroule sur près de dix ans.

• 2011 : un engagement collectif est signé pour deux ans, avec une clause de prorogation tacite à durée indéterminée.
• 2012 : un cabinet d’avocats succède au rédacteur initial. Il a pour mission de rédiger les attestations annuelles de conservation destinées à l’administration fiscale.
• 2013 à 2017 : une attestation est rédigée chaque année.
• 2017 : l’avocat conseille de dénoncer l’engagement collectif pour enclencher la phase d’engagement individuel.
• 2020 : une opportunité de cession de l’entreprise échoue. Les titres sont encore bloqués, car les délais de conservation fiscale n’ont commencé à courir qu’en 2017.

Les clients reprochent à l’avocat de ne pas les avoir alertés plus tôt. À chaque attestation rédigée entre 2013 et 2017, il aurait dû évoquer l’intérêt de mettre fin à la prorogation tacite. Ils auraient ainsi purgé plus vite les délais fiscaux et retrouvé leur liberté de disposition.

La cour d’appel d’Amiens écarte la responsabilité de l’avocat

Par un arrêt du 21 mars 2024, la cour d’appel d’Amiens a débouté les clients de leur demande d’indemnisation ³. Elle avait adopté une lecture restrictive du périmètre de la mission de l’avocat.

Les juges du fond relevaient trois éléments :

• le cabinet n’avait pas rédigé l’acte initial de 2011 contenant la clause de prorogation ;
• il n’avait pas reçu de mandat général de gestion de patrimoine ;
• sa mission se bornait à la « pré-rédaction » des attestations annuelles.

Pour la cour d’appel, l’avocat n’avait donc pas à s’immiscer dans la stratégie patrimoniale globale. Les clients l’avaient décidée à l’origine, assistés d’un autre conseil.

La Cour de cassation censure : l’attestation annuelle est un acte juridique

La Cour de cassation vient de censurer cette décision ⁴. Elle statue au visa de l’article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ².

« Le devoir d’information et de conseil de l’avocat rédacteur d’un acte comporte l’obligation d’appeler l’attention de son client sur l’opportunité et les conséquences de cet acte »

La Haute juridiction considère que la rédaction de l’attestation annuelle est un acte juridique à part entière. L’avocat ne se contente pas de constater un fait : il valide la poursuite de l’engagement collectif pour une année supplémentaire.

Il devait donc, à chaque échéance annuelle, s’interroger et interroger ses clients. La question portait sur l’opportunité de maintenir le statu quo ou de basculer vers l’engagement individuel.

En s’abstenant d’évoquer les conséquences de la prorogation tacite Dutreil avant 2017, l’avocat a manqué à son devoir de conseil. Peu importe que sa mission fût limitée à une tâche d’exécution ou que le montage initial fût l’œuvre d’un tiers.

Responsabilité de l’avocat : ce que l’arrêt change pour le suivi d’un pacte Dutreil

Le professionnel qui tient la plume endosse la responsabilité de la stratégie sous-jacente, même s’il n’en est pas l’architecte initial.

L’avocat, comme le notaire ou l’expert-comptable, ne peut se retrancher derrière une mission ponctuelle ou limitée pour s’exonérer de son devoir de conseil incident. S’il intervient sur un dossier, il doit vérifier que l’acte qu’il pose reste conforme à l’intérêt du client à l’instant T.

Pour un pacte Dutreil, cela suppose de contrôler chaque année :

• si la prorogation de l’engagement collectif est toujours justifiée ;
• si elle devient contre-productive, par exemple parce qu’une cession se prépare ;
• si le passage à l’engagement individuel sert mieux le client.

Le devoir de conseil du rédacteur d’un acte se retrouve dans d’autres contentieux. PRIVEOS a présenté celui du notaire : la TVA appliquée à tort lors d’une levée d’option de crédit-bail engage sa responsabilité. Le pacte Dutreil expose aussi à des oublis : une seconde déclaration de succession ne rattrape pas un engagement Dutreil omis.

Mise à jour : l’engagement individuel passe à six ans

Cet article reprend le droit en vigueur à sa date de rédaction, le 24 novembre 2025. Depuis, la loi de finances pour 2026 a porté l’engagement individuel de conservation de quatre à six ans pour les transmissions intervenues depuis le 21 février 2026 ⁵.

La durée de quatre ans évoquée plus haut vaut donc pour les transmissions antérieures. PRIVEOS détaille ce changement dans l’article sur l’engagement individuel de conservation Dutreil à six ans.

Si vous suivez un engagement collectif prorogé tacitement, un ingénieur patrimonial PRIVEOS peut examiner avec vous, et avec votre avocat, l’opportunité de le maintenir. Vous pouvez prendre rendez-vous depuis le site.

Information à caractère général. Toute mise en œuvre nécessite une analyse personnalisée par un ingénieur patrimonial.

Les éléments fiscaux mentionnés sont ceux en vigueur à la date de rédaction et susceptibles d’évolution.

Article publié le 24 novembre 2025.